Стамбульська конвенція: юридична експертиза документу

Обгрунтування щодо неможливості ратифікації Україною Стамбульської конвенції та відповіді на аргументи прихильників ратифікації, проголошені на спільному засіданні міжфракційного об’єднання “Рівні можливості” та Всеукраїнської ради церков і релігійних організацій.

1. Кожна держава, яка підписала міжнародний договір, має суверенне право не надавати згоду на його обов’язковість, тобто не ратифіковувати, але при цьому не діяти в порушення його об’єкту та мети. З 47 держав-членів Ради Європи 3 не підписали і не ратифікували Стамбульську конвенцію; 22 підписали, але не ратифікували (серед них такі держави, як Велика Британія, Німеччина, Греція, Ірландія, Ісландія, Ліхтенштейн, Люксембург, Норвегія, Словаччина, Хорватія, Швейцарія); 22 – підписали і ратифікували цей договір[1]. Наприклад, США, які вважались найбільшою демократією в світі, часто підписували, але не ратифіковували ключові міжнародні угоди (Кіотський протокол до Рамкової конвенції зі зміни клімату, Конвенцію ООН з морського права тощо), що не заважало їм запроваджувати ефективний механізм регулювання тих чи інших відносин на рівні національного права.

2. Головною перепоною до ратифікації Стамбульської конвенції є введене нею визначення поняття “гендер” та похідних від нього. На відміну від загального уявлення про гендерну рівність (чи заборону гендерної дискримінації) як рівність виключно між чоловіком та жінкою (чи заборону дискримінації на підставі статі) в різних сферах суспільного життя, відображеного, зокрема, в Законі України “Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків”, Стамбульська конвенція впроваджує інше розуміння гендеру (стаття 3) та проводить чітку різницю між поняттям статі та гендеру (пункт 3 статті 4). З аналізу правових джерел стає очевидним висновок про те, що наразі не існує єдиного уніфікованого визначення поняття “гендер”, натомість, в соціо-психологічних наукахтаке розуміння є[2]: до цього поняття неодмінно включають також сексуальну орієнтацію (за якою виділяють геїв, лесбійок, бісексуалів, пансексуалів) та гендерну ідентичність (за якою виділяють трансгендерів, агендерів, транссексуалів – загалом, нараховують близько 50 типів гендеру)[3]. Більшість експертів з біхевіоральних наук та міжнародні організації виділяють три складові гендеру: 1) біологічна стать як основа гендеру; 2) гендерна ідентичність – внутрішня ідентифікація особи як чоловіка, жінки, трансендера, агендера і т.д., усвідомлення себе належним до певної статі, до обох статей чи до жодної статі; 3) гендерна роль – вияв своєї гендерної ідентичності в суспільстві шляхом поведінки, манер, одягу, жестів тощо, при цьому суспільні “стереотипи” можуть не співпадати з такими гендерними ролями. Теоретики гендеру одностайно визнають, що гендер включає не лише біологічні, соціальні чи культурні характеристики особи, але й сексуальну поведінку, яка відрізняється на підставі сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності. До прийняття Стамбульської конвенції відбувався процес закріплення похідних від гендеру словосполучень (гендерна рівність, гендерна дискримінація, гендерно-правова експертиза, гендерна політика, гендерні квоти, гендерний баланс) у національному законодавстві, зокрема і українському, праві ЄС та міжнародному праві без надання визначення самому поняттю “гендер”, що по-суті суперечило правилам юридичної техніки та принципу визначеності в праві. Але в більшості випадків існувало загальне розуміння гендеру виключно в контексті рівності прав та можливостей двох біологічних статей. Пізніше сталося необгрунтоване перенесення терміну з граматики спочатку в психологію, сексологію та соціологію, а пізніше – до права. Стамбульська конвенція включила лише третій компонент визначення гендеру, а саме: гендер означає соціально закріплені ролі, поведінку, діяльність і характерні ознаки, які певне суспільство важає належними для жінок та чоловіків (ст. 3). Однак в соціо-психології та сексології, які ввели самé поняття “гендер”, обгрунтували його, описали типи гендерів, існує більш широке його розуміння. Неприпустимою є ситуація, коли право розробляється без врахування даних та визначень науки, яка обгрунтувала існування певного явища, коли право не враховує реальний стан суспільних відносин, які воно покликане врегулювати, коли право не відповідає об’єкту регулювання. Разом з тим, деякі експерти вважають, що гендер – це взагаліштучна категорія, правова фікція, яка не має жодного підгрунтя для існування в площині права, зокрема міжнародного і національного.

                                       Протест громадськості Стамбульської конвенції у Хорватії

Пропонуємо декілька прикладів визначення гендеру, наданих авторитетними організаціями. Наприклад, відома та поважна Американська психологічна асоціація в своїх документах 2015 р. визначає гендер як «небінарну конструцію, яка припускає низку гендерних ідентичностей, при цьому гендерна ідентичність особи може не співпадати зі статтю при народженні»[4]. В Міжнародній класифікації хвороб 10-го перегляду ВООЗ (який є частиною нашого законодавства) в англомовній версії вживається термін “розлади генетичної ідентичності” (рубрика хвороб під шифром F64), до яких віднесено транссексуалізм та трансвестизм подвійної ролі[5], але в описі відповідних хвороб – терміни “стать”; в новому, ще не затвердженому варіантіМіжнародної класифікації хвороб (11-го перегляду) чітко розрізняється поняття гендеру та статі[6], що ставить все на свої місця: гендер – це те, ким себе відчуває особа – чоловіком чи жінкою, незалежно від біологічної статі, наданої при народженні.Звіт, підготовлений Комітетом з прав жінок та гендерної рівності і представлений Європейському парламенту 12 грудня 2016 року, називається “Звіт щодо забезпечення гендерної рівності в сфері психічного здоров’я та клінічних досліджень”, але присвячує левову частину питаням геїв, лесбійок та трансгендерних людей[7].Наказ Міністерства охорони здоров’я України№1041 про медико-біологічні та соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статті 2016 р. визначає, що соціально-психологічними показаннями для зміни (корекції) статевої належності є дискомфорт або дистрес, що обумовлені розбіжністю між статевою ідентичністю індивідуума і статтю, встановленою йому при народженні (і пов’язаними з цим гендерною роллю та/або первинними і вторинними статевими ознаками). Отже, у випадку ратифікації Стамбульської конвенції поняття гендерних ролей, яке міститься в ній (стаття 14) буде не співпадати з поняттям, наданим у цьому наказі МОЗ, оскільки останній розуміє під гендерною роллю саме те, що під нею розуміють всі соціо-психологічні дослідження.

Розробники Стамбульської конвенції обрали, на їх думку, визначення, яке мало б задовольнити всіх, в т.ч. Ватикан і Росію, але створили ситуацію правової невизначеності, за якої тлумачення терміну залишає його зміст незрозумілим та абсурдним, бо включили лише складову визначення гендеру. Виходить незрозуміла ситуація, коли термін “гендерна рівність” (в практиці міжнародних організацій, за законодавством України та зарубіжних держав про рівні можливості чоловіків та жінок) означає рівність двох біологічних статей в різних сферах суспільного життя, а термін “гендерна ідентичність” з тим самим прикметником – зовсім інше.

Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. передбачає основні та додаткові правила тлумачення міжнародних договорів. Пункт 4 статті 31 визнає, що спеціальне значення надається терміну в тому випадку, якщо встановлено, що учасники мали такий намір. Якщо припустити, що учасники та органи Стамбульської конвенції керуватимуться вузьким значенням поняття “гендеру”, яке не охоплює сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність, такий підхід все одно не вирішує проблеми тлумачення поняття “гендер” в цьому договорі. Стаття 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів передбачає, що договір повинен тлумачитись добросовісно у відповідності до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їх контексті, а також в світлі його об’єкта та мети; поряд з контекстом враховується будь-яка наступна угода між учасниками відносно тлумачення договору. Стаття 32 в якості додаткового засобу тлумачення визначає звернення до підготовчих матеріалів договору, щоб підтвердити значення, коли тлумачення залишає значення з подвійним смислом чи неясним або призводить до результатів, які є явно абсурдними чи нерозумними.В Пояснювальній доповіді до Стамбульської конвенції[8] (яка була схвалена під час відкриття до підписання цього договору), яку можна розглядати в якості угоди між учасниками відносно тлумачення договору[9], проводиться чіткий зв’язок між поняттям гендеру та необхідністю викорінення стереотипних уявлень про гендерні ролі. В Пояснювальній доповіді категорія ЛГБТ (лесбійки, геї, бісексуали, трансгендери) згадується в коментарях до трьох ключових статей Конвенції, а саме статті 4 («Основоположні права, рівність та недискримінація»), 12 («Загальні зобов’язання») та 60 («Заяви про надання притулку, які грунтуються на гендерній ознаці»). Оскільки Конвенція також закріплює норму про забезпечення викорінення дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в п. 3 ст. 4, а в її розробці брала активну участь Міжнародна асоціація лесбійок та геїв (ILGA), що підтверджується розміщеними на офіційному сайті Конвенції матеріалами, які можна вважати підготовчими матеріалами договору[10], є всі підстави зробити висновок, що вона заохочує звільнити гендер від стереотипних уявлень про нього в суспільстві, зокрема кого вважати чоловіком, а кого – жінкою, надавши право індивідууму самому визначати свої соціальні й сексуальні ролі та ідентифікувати себе з ними. Томувисновокпроте, щоКонвенціязабороняєлишесуспільносконструйованістереотипищодоролейчоловікаіжінки, що виявляється в дискримінації цих двох статей у політиці, бізнесі, сімейних відносинах, і не має нічого спільного з правами ЛГБТ, – неправильний. Цікаво, що п. 3 ст. 7 Римського статуту Міжнародного кримінального суду теж надає визначення похідного від гендеру терміну: термін «гендерний» в контексті суспільства відноситься до обох статей, чоловічої та жіночої, та не має будь-якого іншого значення. Саме тому, що Римський статут обмежив розуміння гендеру біологічними статями, він був гостро розкритикований ЛГБТ-організаціями.

В доповідях Албанії, Австрії, Данії, поданих на сьогодні до ГРЕВІО (контрольного органу Конвенції), значну частину приділяється питанню боротьби з насильством проти ЛГБТ-спільноти, а в доповіді Албанії статус ЛГБТ розглядається в більш широкому ракурсі – як питання досягнення їх рівності та забезпечення недискримінації в усіх сферах суспільного життя (а не лише в сфері боротьби з насильтвом).

8 березня 2017 року ГРЕВІО оприлюднив заяву, перша частина якої описує основні цілі та об’єкт Стамбульської конвенції. Друга частина присвячена роз’ясненню поняття гендер. Подаємо переклад цієї частини: «У зв’язку з цим, ГРЕВІО із занепокоєнням відзначає зростання неправильних уявлень відносно Стамбульської конвенції, пов’язаних з поняттям гендеру. Спори, що виникли в деяких державах-членах Ради Європи, концентруються безпосередньо на Стамбульській конвенції, критикуючи її за уявне просування «гендерної ідеології» та загрози для інституту сім’ї. ГРЕВІО підкреслює, що саме насильство руйнує сім’ю і в зв’язку з цим вітає зауваження і міркування, викладені в доповіді …. Комісара Ради Європи з прав людини: «Гендер, як його визначено в Стамбульській конвенції, є «соціально сконструйованими ролями чоловіків і жінок». ГРЕВІО підтримує думку про те, що критика гендеру створює бар’єри на шляху до визнання права жінок жити життям, вільним від насильства. Відображенням корінних причин насильства по відношенню до жінок є: стереотипні уявлення про ролі жінок, поняття переваги однієї статі над іншою, а також нерівність між жінками і чоловіками». Отже, ГРЕВІО не означив, що гендер не охоплює гендерної ідентичності та сексуальної орієнтації. Це тлумачення не відрізняється суттєво від визначення, наданого в статті 3 Конвенції, а це означає, що з метою досягнення компромісу та сприяння якнайшвидшій та всеосяжній ратифікації Конвенції її органи свідомо подають інтерпретацію визначення гендеру, яке б не викликало значного суспільного резонансу. Це тлумачення не попередить вирішення можливих колізій, пов’язаних з тлумаченням гендеру, у вітчизняній правовій системі, особливо в контексті вирішення судових справ. Крім того, ГРЕВІО може в будь-який час надати більш розширене тлумачення гендеру (на підставі статті 69 Конвенції), що є звичайною практикою функціонування конвенційних органів із захисту прав людини та міжнародних природоохоронних договорів (практика так званого креативного тлумачення, коли зміст зобов’язань держав, які вони брали на себе під час ратифікації певного міжнародного договору, суттєво розширюється всупереч їх волі внаслідок ухвалення рішень органами, створеними в рамках таких договорів). Принагідно відзначимо, що лише 2 з 10 членів ГРЕВІО мають вищу юридичну освіту: більшість мають освіту в сфері політичної соціології, соціального менеджменту, соціальної роботи, психології, політичних наук, комунікацій, філології, безпеки[11]. Навіть ті члени, які мають юридичну освіту, пройшли значну кількість тренінгів та курсів з теорії гендеру, отже, маємо підстави припустити, що ГРЕВІО у своїй діяльності керуватиметься переважно принципами гендерної теорії, яка визнає гендерну ідентичність та пов’язану з нею сексуальну орієнтацію невід’ємними складовими гендеру.

Власне, поняття “гендеру” як поведінкової ролі у Стамбульській конвенції становить загрозу для самих жінок, тому що розмиває поняття жіночої статі, а отже – зазіхає на їх статеву ідентичність.

3. Відповідь на аргумент про те, що Конвенція справедливо захищає всіх від насильства, зокрема геїв, лесбійок чи трансгендерів, є таким: не можуть створюватись привілеї для категорії осіб, спосіб життя яких є небезпечним для суспільства. На сьогодні доступні численні наукові дослідження, опубліковані в реферованих зарубіжних виданнях, що свідчать про небезпеки від способу життя ЛГБТ осіб для них самих і оточуючих їх людей, особливо дітей, з психологічної та фізіологічної точок зору (захворюваність на СНІД, рак, високий рівень психічних розладів та самогубств), а також про динаміку поширення цього явища після його легалізації[12]. Міжнародні та національні організації проводять діяльність із додавання сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності (СОГІ) до числа підстав заборони дискримінації та розглядають питання ЛГБТ в контексті прав людини без попереднього належного наукового біоетичного аналізу цих явищ. Поведінкове явище, яким є СОГІ, не може бути беззастережно внесене до числа підстав для заборони дискримінації, не в останню чергу тому, що зумовлюється не стільки природними (генетичними) чинниками, скільки соціальними. Сучасне міжнародне право дозволяє державі застосовувати норми про охорону моралі та прав інших осіб з метою боротьби з певними явищами в суспільстві, хоча подібного роду аргументи, як показує практика розгляду спорів міжнародними судовими органами, на жаль, до уваги не беруться.Підстави заборони дискримінації, визначені міжнародними договорами в сфері прав людини, зокрема Стамбульською конвенцією, розподіляються на дві групи: 1) ті, що не залежать від волі людини та більшою мірою обумовлені природними чинниками або непереборними обставинами (заборона дискримінації на підставі раси, кольору шкіри, статі, мови, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, віку, стану здоров’я, інвалідності, сімейного стану, статусу мігранта чи біженця); 2) ті, що залежать від волі людини та пов’язані, передусім, зі свободою вираження поглядів (заборона дискримінації на підставі релігійних, політичних чи інших переконань). Обмеження свобод і прав людини на підставі першої групи є неприпустимим, у зв’язку з чим не допускається будь-яких винятків, тоді як відносно другої групи допускаються певні обмеження, як це передбачено п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19, ст. 20, п. 2 ст. 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Це пояснюється тим, що людина не здатна завдати шкоди іншим людям та суспільству в цілому в силу одного лише факту володіння ознаками з першої групи, тоді як свобода вираження поглядів та різноманітних переконань містить в собі ризик обмеження та порушення прав інших. Спосіб життя ЛГБТ – це явище, більшою мірою зумовлене не природними (біологічними) чинниками, а соціальними, це поведінкове явище, що підтверджується низкою авторитетних досліджень. Сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність є явищами, які здатні потенційно і вже обмежують права та свободи інших всупереч статті 34 та 35 Конституції України[13]. Міжнародне право передбачає певні гарантії недопущення узурпації принципу заборони дискримінації на підставі ознак другої групи шляхом визначення зобов’язань держав із заборони конкретних форм свободи вираження поглядів (пропаганда війни, національної, расової, релігійної ненависті, тероризму, дитячої порнографії тощо). Таким чином, якщо певні явища чи процеси загрожують іншим членам суспільства, вони можуть бути обмежені та заборонені. Законними підставами для обмеження прав людини є, зокрема, захист прав інших осіб, захист публічного і громадського порядку та охорона суспільної моралі. Ухвалення закону чи ратифікація міжнародного договору (в нашому випадку – Стамбульської конвенції), який би визнавав додаткові привілеї для гомосексуалів, лесбійок, бісексуалів чи трансгендерів, суперечить статті 24 Конституції України. Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за різними ознаками. Отже, є неприпустимим визначення міри покарання(або захист жертв насильства) залежно від того, якої сексуальної орієнтації чи гендерної ідентичності є кривдник (або постраждалий), оскільки права осіб з нетрадиційною сексуальною орієнтацією чи гендерною ідентичністю та з традиційною сексуальною орієнтацією чи гендерною ідентичністю є абсолютно рівними. Отже, пункт 3 статті 4 Стамбульської конвенції невиправдано створює привілеї для категорії ЛГБТ-осіб, що є порушенням Конституції України. Виникає закономірне питання: чому Конвенція оминає увагою необхідність посиленого захисту, наприклад, повій, які є жертвами насильства?

4. Деякі вітчизняні експерти та політики (серед них – ключові експерти з гендерних питань) вважають, що Стамбульська конвенція є застарілою та недосконалою з огляду на виклики сьогодення. Натомість, вони оцінюють розроблені проект Закону про внесення змін до деяких законів України у зв’язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (№ 4952) та проект Закону про запобігання та протидію домашньому насильству (№ 5294) як більш прогресивні в порівнянні з цим міжнародним договором. Наприклад, значною прогалиною тексту Стамбульської конвенції є несумісність, невідповідність її назви основному тексту в частині ключового терміну: в назві Конвенції вживаються терміни “насильство стосовно жінок” та “домашнє насильство”, а в тексті, що містить зобов’язання сторін, – також термін “насильство стосовно жінок за гендерною ознакою”, що ускладнює імплементацію положень договору в національних правопорядках держав-членів Ради Європи. Ухвалені в першому читанні зі змінами проект Закону № 5294 передбачає чітку, логічно узгоджену та послідовну модель попередження та боротьби з домашнім насильством, а проект Закону № 4952 – гарантії притягнення кривдників до кримінальної відповідальності, що відповідають положенням Конвенції та, разом з тим, долають існуючі в ній прогалини та недоліки.

Більше того, сама Стамбульська конвенція є єдиним міжнародним договором Ради Європи, який був укладений під егідою цієї міжнародної організації без дотримання відповідних правил процедури, визначених в статті 20 (d) Статуту Ради Європи.

                                       Масовий мітинг проти ратифікації Стамбульської конвенції у Хорватії

5. Якщо навіть відкинути невід’ємну складову теорії гендеру, пов’язану з гендерною ідентичністю та сексуальною орієнтацією, слід відзначити, що розуміння гендерних стереотипів в плані рівності чоловіка та жінки в кожної особи, різних груп населення та у різних суспільствах є різним; воно може бути різним як серед жінок, так і серед чоловіків. Те, що здається стереотипом для однієї жінки, цілком нормально сприймається іншою, наприклад, покликання забезпечувати домашній добробут, народжувати та виховувати дітей. Навпаки, примушування всіх жінок ставати абсолютно рівними в правах з чоловіками може дискримінувати тих жінок, які не мають можливостей реалізувати такі права через свій статус (наприклад, багатодітна матір, жінка із сільської місцевості) і часто потребують підтримки з боку держави, як це визначено в статті 24 Конституції України та статті 3 Закону України “Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків”. Жінка і чоловік не можуть бути повністю урівняні в правах та можливостях, оскільки вони є різними за своєю природою: мають різні фізіологічні та генетичні відмінності, що абсолютно нормально сприймається багатьма жінками і не може вважатись сексистськими висловлюваннями. Тому положення статті 12 Стамбульської конвенції про зобов’язання держав викорінювати упередження, звичаї, традиції та практики, які грунтуються на стереотипних ролях жінок та чоловіків, не можуть бути беззастережно імплементовані в національне право України, оскільки загрожують зловживаннями та невірними тлумаченнями. Більше того, стереотипи – це суб’єктивна категорія, а кваліфікація будь-якого діяння як насильства вимагає чітких об’єктивних критеріїв, таких як стать. Тому введення до законодавства суб’єктивних критеріїв для визначення складу правопорушення завжди загрожує правовою невизначеністю, можливістю для невірних тлумачень, проблемами в судовій практиці. Зі змісту зобов’язань держав, закріплених у статті 12 Конвенції, стає очевидним той факт, що сфера застосування Конвенції не обмежується боротьбою з насильством проти жінок.

6. Можна зрозуміти аргументи противників ратифікації Стамбульської конвенції, висловлені зокрема в заяві Всеукраїнської ради церков та відповідних документах громадських організацій та урядових структур[14] інших держав, про те, що вона загрожуватиме інститутам шлюбу та сім’ї. По-перше, як було доведено вище, Конвенція розповсюджує свою сферу дії на ЛГБТ-осіб (поведінкове явище, що є девіацією статевої ідентифікації людини і за умови застосування належнихненасильницьких методів може бути викоріненим з лона сім’ї; толерування та підтримка таких форм статевої орієнтації та ідентифікації створює у неповнолітніх членів сім’ї уявлення про нормальність цих форм, що є неприпустимим втручанням в сферу сімейних відносин); по-друге,Конвенція захіхає на одне з основоположних прав людини – правобатьків на виховання дітей у відповідності до власних світоглядних та релігійних переконань, передбачене всіма основними договорами із захисту прав людини, чинними і для України. Стаття 14 Конвенції, яка заохочує держав до включення навчального матеріалу з таких питань, як нестереотипні гендерні ролі, у формальні навчальні плани на всіх рівнях навчання, суперечить положенням національного законодавства, яке передбачає право батьків безпосередньо впливати на виховний процес у школах, право на моральне виховання дітей у відповідності до їх власних світоглядних та релігійних переконань. Мова йде про статтю 151 Сімейного кодексу України (батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини), а також ст. 6, 35, 50, 56, 59, 60 Закону України “Про освіту”; ст. 5, 19, 29 Закону України “Про загальну середню освіту”; ст. 9, 12, 20 Закону України “Про охорону дитинства”. Авторитет вчителя для учнів, особливо учнів початкової школи, може переважати авторитет батьків, тому у випадку беззастережного введення запропонованих заходівможе виникнути ситуація, коли виховання дітей піде в розріз з переконаннями батьків, що є прямим порушенням їх прав, передбачених вищезгаданими міжнародними документами та національним законодавством. Як показує практика, подібні курси передбачають раннє статеве виховання дітей, яке може породжувати психологічні трагедії та небезпеки для здоров’я дітей, навчання про нормальність одностатевих стосунків, вільний вибір власної гендерної ідентичності. По-третє, формулювання Конвенції про викорінення звичаїв і традицій, які ґрунтуються на стереотипних ролях жінок і чоловіків, може бути інтерпретоване як заклик до викорінення релігійних та національних виховних традицій в сім’ї, що базується на союзі чоловіка і жінки: роль батька в сім’ї та підпорядкування дітей матері і батькові, їхні методи виховання (зокрема релігійного) можуть бути витлумачені як упередження та причини насильства[15].

7. Автоматичне переймання досвіду зарубіжних держав і навіть рекомендацій міжнародних організацій чи положень міжнародних угод, в яких визнається така підстава заборони дискримінації, як сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність, або надаються окремі права ЛГБТ-особам, не є виправданим, оскільки міжнародні та національні організації проводять діяльність із додавання сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності до числа підстав заборони дискримінації та розглядають питання ЛГБТ в контексті прав людини без попереднього належного наукового біоетичного та медичного аналізу цих явищ. Поведінкове явище, яким є сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність, не можуть бути визнані підставами заборони дискримінації. Включення сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності до числа підстав заборони дискримінації надає додаткові переваги на невиправданих підставах для ЛГБТ, що матиме наслідками непропорційне обмеження та порушення прав інших осіб, що суперечить статтям 21, 23 та 24 Конституції України.Навіть якщо припустити, що Стамбульська конвенція не загрожує інститутам шлюбу та сім’ї в Україні, все одно вона неправомірно створює привілеї для ЛГБТ-осіб (що є дискримінацією всіх інших осіб, ознака яких не включена до переліку ознак, за якими дискримінація забороняється, наприклад, повії).

8. Ратифікація міжнародних договорів, що вводять зазначені поняття і таким чином зачіпають основи публічного порядку в Україні, повинні розглядатися на предмет відповідності Конституції України.Стамбульська конвенція забороняє робити застереження якраз до тих статтей, які йдуть врозріз з публічним порядком в Україні. Під публічним порядком держави в міжнародному праві розуміють фундаментальні начала правопорядку і суверенітету, загальновизнані в суспільстві принципи моралі, а також інтереси обороноздатності та безпеки держави. В Сіракузьких принципах 1985 р. ordre public (публічний порядок) визначається як сукупність правил, що забезпечують функціонування суспільства та система принципів, на основі яких функціонує суспільство. Такі правила закріплюються в конституціях держав. Такими в Україні є християнські засади моралі, що унеможливлюють визнання девіантної сексуальної орієнтації чи гендерної ідентичності (явища ЛГБТ), а також сприйняття сучасного розуміння гендеру.Ратифікація Стамбульської конвенції суперечитиме положенням статей 23, 24, 34, 51 Конституції України. Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. в ст. 27 зазначає, що учасник не може посилатися на положення свого внутрішнього права в якості виправдання для невиконання ним договору, за винятком правила статті 46.

Стаття 46 передбачає, що держава не має права посилатись на ту обставину, що її згода наобов’язковість для неї договору була вираженаапорушення того чи іншого положенняїї внутрішнього права, яке стосується компетенції укладати договори,якнапідставу недійсності її згоди, якщо тільки це порушення не було явним і не стосувалося норми їївнутрішньогоправаособливо  важливого значення. Отже, Віденська конвенція допускає, що навіть за умови ратифікації міжнародного договору держава має право посилатись на норми національного права особливо важливого значення як на підставу виправдання невиконання договору.

Ухвалення від імені України можливої заяви (одночасно з ратифікацією Стамбульської конвенції), в якій проголошуватиметься, що Конвенція буде здійснюватись в рамках Конституції України та (чи) її національного законодавства, буде нікчемною для органів цього міжнародного договору та не породжуватиме жодних правових наслідків. Подібна заява була ухвалена Польщею, однак деякі держави оголосили (Австрія, Фінляндія, Нідерланди, Швеція), що така заява ними розглядається як застереження, тому вони висунули у відповідь заперечення проти застереження, яке, на їх думку, є несумісним з цілями та об’єктом Конвенції[16]. Справді, стаття 78 Конвенції забороняє будь-які застереження, крім тих, що в ній перераховані, отже, Україна не має права робити застереження щодо поняття гендеру, а якщо зробить вказану заяву, вона не породжуватиме жодних прав для нашої держави та зобов’язань – для інших держав – учасниць Конвенції та її органів. Тому єдиним виходом залишається нератифікація Конвенції.

                                            Протести проти ратифікації Стамбульської конвенції у Хорватії

Таким чином, неможливість ратифікації Стамбульської конвенції Україною обумовлюється існуванням в нашої держави суверенного права не робити цього, недосконалістю та суперечливістю її положень, введеннямСтамбульською конвенцією поняття гендеру, яке є відмінним від традиційного розуміння його похідних як рівності виключно між двома біологічними статями, наданням нею на невиправданих підставах додаткових переваг для ЛГБТ, що матиме наслідком непропорційне обмеження та порушення прав інших осіб, забороною робити застереження до тих  положень цього договору, які прямо суперечать основам публічного порядку в Україні, а також включенням до тексту Конвенції сумнівного зобов’язання держав щодо викорінювання уявлень про стереотипні ролі чоловіків та жінок. Надане в Конвенції визначення гендеру, тлумачення якого залишає значення з подвійним смислом, неясним і призводить до результатів, які є явно абсурдними чи нерозумними, в поєднанні із зобов’язаннями держав викоренити стереотипні  уявлення про гендер та антидискримінаційними положеннями дозволяє трактувати її положення таким чином, що Конвенція рівною мірою охоплює положення ЛГБТ-осіб, що підтверджується в Пояснювальній доповіді до неї та підготовчими матеріалами укладення цього міжнародного договору. У зв’язку з вищезазначеним, пропонуємо замінити терміни з коренем “гендер” у вітчизняному законодавстві на “за ознакою статі”.Боротися з насильством у сім’ях та насильством проти жінок можливо на рівні національного законодавства і без введення суперечливого поняття «гендер».

На завершення, слід відзначити, що жодна фінансова підтримка з боку міжнародних організацій (наприклад, підтримка Ради Європи у разі ратифікації Стамбульської конвенції – на утримання притулків для жертв насильства) не може ставити за умову зміни національного законодавства всупереч вимогам суспільної моралі та думці більшості населення України[17]. Оскільки після ратифікації Конвенція стане частиною нашого законодавства, такою частиною стане і гендер, а Україна буде змушена дотримуватись рекомендацій ГРЕВІО в цій сфері зокрема. Отримати відповідні кошти для реалізації Закону України про запобігання та боротьбу з домашнім насильством, який має бути незабаром ухвалений в другому читанні, можна за умови ефективної боротьби з корупцією, яка пронизує всі органи державної влади включно з Верховною Радою України, яка вирішуватиме питання ратифікації Стамбульської конвенції.

[1]Це можна перевірити за посиланням: http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/210/signatures?p_auth=CvL0zwwk

[2] Англомовних праць є безліч, але орієнтуючись на україномовну та російськомовну аудиторію подаємо посилання на один посібник українською мовою: http://gender.at.ua/_ld/1/186_osnovy_teorii_g.pdf Рекомендуємо скористатись пошуковим словом “орієнтац”  або “секс”.

[3] Всі міжнародні організації в своїх офіційних документах однозначно розуміють під гендерною ідентичністю глибоке усвідомлення тією чи іншою особою внутрішніх та індивідуальних особливостей гендерної належності, яка може як співпадати, так і не співпадати зі статтю при народженні. При цьому посилаються на визначення, що міститься в Джок’якартських принципах: http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=48244e952

[4] Див. керівний принцип 1 на стор. 834:https://www.apa.org/practice/guidelines/transgender.pdf

[5]http://apps.who.int/classifications/icd10/browse/2016/en#/F60-F69

[6]http://apps.who.int/classifications/icd10/browse/2016/en#/F60-F69

[7]Можна скористатись пошуковим словом “ trans”: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&mode=XML&reference=A8-2016-0380&language=EN

[8] Україномовну версію Пояснювальної доповіді до Конвенції можна подивитись тут: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680093d9e

Шляхом введення в поле пошуку, наприклад, “лесб” Ви можете побачити терміни “лесбійки”, “геї” та інші, пов’язані з сексуальною орієнтацією та гендерною ідентичністю, на стор. 81, 95, 168.

[9]Зазначене підтверджується висновками Комісії ООН з міжнародного права під час її роботи над темою тлумачення міжнародних договорів

[10] Доступні за посиланням: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680594272

В цьому документі Міжнародна асоціація лесбійок та геїв пропонує Раді Європи два шляхи захисту їх від насильства: або включити окрему статтю про “Уразливі групи” та віднести лесбійок, бісексуальних жінок та трансгендерних жінок до неї, або включити таку підставу заборону дискримінації, як сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність, що і було зроблено в результаті в Стамбульській конвенції.

[11]http://www.coe.int/en/web/istanbul-convention/member

[12] Ось лише деякі з них: Beyrer C., Sullivan P., Sanchez J., Baral S.D., Collins C., Wirtz A.L., Altman D., Trapence G., Mayer K. The increase in global HIV epidemics in MSM // AIDS. — 2013. — Vol.27. — P. 2665–2678, doi: 10.1097/01.aids.0000432449.30239.fe.; Beyond injecting drug use: investigation of a victorian cluster of hepatitis C among HIV-infected men who have sex with men // MJA. — 2013. — Vol.198. — P. 210–214, doi: 10.5694/mja12.10556; Machalek D.A., Poynten M., Jin F., Fairley C.K., Farnsworth A., Garland S.M., Hillman R.J., Petoumenos K., Roberts J., Tabrizi S.N.,Templeton D.J., Grulich A.E. Anal human papillomavirus infection and associated neoplastic lesions inmenwhohavesexwithmen: a systematic review and meta-analysis //  Lancet Oncol. — 2012,. — Vol. 13, N 5. — P. 487–500, doi: 10.1016/S1470-2045(12)70080-3; Ong J.J., Chen M., Tabrizi S.N., Cornall A., Garland S.M., Jin F., Tee B.K., Eu B., Fairley C.K. Anal HPV detection in men who have sex with men living with HIV who report no recent anal sexual behaviours: baseline analysis of the Anal Cancer Examination (ACE) study // Sex Transm. Infect. — 2015, Oct 15. pii: sextrans-2015-052121, doi: 10.1136/sextrans-2015-052121. [Epub ahead of print]; King E.M., Gilson R., Beddows S., Soldan K., Panwar K., Young C., Prah P., Jit M., Edmunds W.J., Sonnenberg P. Human papillomavirus DNA in men who have sex with men: type-specific prevalence, risk factors and implications for vaccination strategies // British J. Cancer. — 2015. — Vol. 112. — P. 1585–1593, doi: 10.1038/bjc.2015.90; Machalek D.A., Poynten M., Jin F., Fairley C.K., Farnsworth A., Garland S.M., Hillman R.J., Petoumenos K., Roberts J., Tabrizi S.N.,Templeton D.J., Grulich A.E. Anal human papillomavirus infection and associated neoplastic lesions inmenwhohavesexwithmen: a systematic review and meta-analysis //  Lancet Oncol. — 2012,. — Vol. 13, N 5. — P. 487–500, doi: 10.1016/S1470-2045(12)70080-3; Duncan K.C., Chan K.J., Chiu C.G., Montaner J.S.G., Coldman A.J., Cescon A., Au-Yeung C.G., Wiseman S.M., Hogg R.S., Press N.M. HAART slows progression to anal cancer in HIV-infected MSM // AIDS. — 2015. — Vol.29, N 3. — P. 305–311, doi: 10.1097/QAD.0000000000000537; Plöderl M., Tremblay P. Mental health of sexual minorities. A systematic review // Int. Rev. Psychiatry. — 2015. — Vol. 27, N. 5. — P. 367–385, doi: 10.3109/09540261.2015.1083949; Tsirigotis K., Gruszczyński W., Tsirigotis-Maniecka M. Indirect self-destructiveness in homosexual individuals // Psychiatr. Pol. — 2015. — Vol. 49, N 3.— P. 543–557, doi: 10.12740/psychiatriapolska.pl/online-first/2; Plöderl M., Tremblay P. Mental health of sexual minorities. A systematic review // Int. Rev. Psychiatry. — 2015. — Vol. 27, N. 5. — P. 367–385, doi: 10.3109/09540261.2015.1083949; Tsirigotis K., Gruszczyński W., Tsirigotis-Maniecka M. Indirect self-destructiveness in homosexual individuals // Psychiatr. Pol. — 2015. — Vol. 49, N 3.— P. 543–557, doi: 10.12740/psychiatriapolska.pl/online-first/2; Swannell S., Martin G., Page A. Suicidal ideation, suicide attempts and non-suicidal self-injury among lesbian, gay, bisexual and heterosexual adults: findings from an Australian national study // Aust. N. Z. J. Psychiatry. — 2016. — Vol. 50, N. 2. — P. 145–153, doi: 10.1177/0004867415615949.

[13]Наприклад,автору цього документу відмовили в публікації статті з правових питань сексуальної орієнтації та гендерної рівності в одному вітчизняному журналі через те, що вона «не відповідає суспільній тенденції», при цьому жодних «гомофобних» висловлювань ця стаття не містила, а запрошувала до фахової дискусії.

[14]Відповідні документи готувались як громадськими, так і державними інституціями в Польщі, Латвії, Литві, міжнародною неурядовою організацією ADF.

[15]http://christian-psychology.org.ua/zhuttya_v_podruzhzhi/4386-zauvazhennya-schodo-zakonoproektv-4952-ta-5294.html)

[16]http://www.coe.int/en/web/conventions/search-on-treaties/-/conventions/treaty/210/declarations

[17]За останніми соцопитуваннями, більшість населення України несхвально ставиться до ЛГБТ-спільноти, чому є обгрунтуване пояснення.

Олена Медведєва, резидент Кабінету експертів, професор Інституту міжнародних відносин КНУ ім. Тараса Шевченка.

Рекомендуємо програму КАБІНЕТ ЕКСПЕРТІВ: “Куди веде Стамбульська конвенція?